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Le argomentazioni del TAR sul concorso per la nomina dei dirigenti dei musei

E’ ormai nota a tutti la vicenda determinata dalla sentenza del TAR Lazio n. 6171/2017 che ha annullato gli atti di nomina dei dirigenti stranieri dei musei e ha portato alla emanazione di una nuova disposizione normativa, a conferma che l’annullamento della procedura non era dovuto a una scelta interpretativa del TAR, ma alla prescrizione normativa a cui il tribunale si è giustamente richiamato. La questione troverà soluzione grazie a un intervento normativo già deliberato dalla Commissione bilancio della Camera dei deputati, ma contiene importanti spunti per l’esame della normativa che, in sintesi, sono riportati di seguito.

Tutto nasce da un ricorso di una dipendente che ritenendo di essere stata ingiustamente esclusa “a causa della inadeguata valutazione operata dalla commissione medesima dei titoli presentati e del colloquio sostenuto” ha promosso ricorso al Tribunale Amministrativo.

Il tribunale, innanzitutto analizza il “contesto normativo”. Innanzitutto il d.l. 31 maggio 2014, n. 83 convertito nella legge 29 luglio 2014, n. 104 che ha introdotto “Disposizioni urgenti per la tutela del patrimonio culturale, lo sviluppo della cultura e il rilancio del turismo”. Nell’ambito di tale testo, all’art. 14, comma 2-bis, si legge che: “Al fine di adeguare l'Italia agli standard internazionali in materia di musei e di migliorare la promozione dello sviluppo della cultura, anche sotto il profilo dell'innovazione tecnologica e digitale, con il regolamento di cui al comma 3 sono individuati, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica e nel rispetto delle dotazioni organiche definite in attuazione del decreto-legge 6 luglio 2012, n. 95, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 2012, n. 135, i poli museali e gli istituti della cultura statali di rilevante interesse nazionale che costituiscono uffici di livello dirigenziale. I relativi incarichi possono essere conferiti, con procedure di selezione pubblica, per una durata da tre a cinque anni, a persone di particolare e comprovata qualificazione professionale in materia di tutela e valorizzazione dei beni culturali e in possesso di una documentata esperienza di elevato livello nella gestione di istituti e luoghi della cultura, anche in deroga ai contingenti di cui all'articolo 19, comma 6, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, e comunque nei limiti delle dotazioni finanziarie destinate a legislazione vigente al personale dirigenziale del Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo”.

Il “regolamento” cui fa riferimento è l’atto con il quale nello stesso anno si è proceduto alla riorganizzazione del MIBACT: vale a dire attraverso il DPCM 29 agosto 2014, n. 191 recante il “Regolamento di organizzazione del Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo, degli uffici della diretta collaborazione del Ministro e dell'Organismo indipendente di valutazione della performance, a norma dell'articolo 16, comma 4, del decreto-legge 24 aprile 2014, n. 66, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 giugno 2014, n. 89”.

Successivamente, con il D.M. 27 novembre 2014, il MIBACT ha introdotto, nel solco dell’operazione di riorganizzazione, la “Disciplina dei criteri e delle procedure per il conferimento degli incarichi dirigenziali” stabilendo in particolare che il Ministero può svolgere apposite procedure di selezione distinte da quelle dirette al conferimento degli altri incarichi dirigenziali. Al MIBACT, infatti, è attribuito il potere di conferire incarichi dirigenziali, relativi agli istituti della cultura statali di rilevante interesse nazionale, “a contratto” e quindi anche al di fuori del novero dei dipendenti del Ministero, derogando alla disposizione “ordinaria” dettata per tale tipo di conferimento di incarico dirigenziale dall’art. 19, comma 6, del d.lgs. 165/2001 in favore di “persone di particolare e comprovata qualificazione professionale, non rinvenibile nei ruoli dell'Amministrazione, che abbiano svolto attività in organismi ed enti pubblici o privati ovvero aziende pubbliche o private con esperienza acquisita per almeno un quinquennio in funzioni dirigenziali, o che abbiano conseguito una particolare specializzazione professionale, culturale e scientifica desumibile dalla formazione universitaria e postuniversitaria, da pubblicazioni scientifiche e da concrete esperienze di lavoro maturate per almeno un quinquennio, anche presso amministrazioni statali, ivi comprese quelle che conferiscono gli incarichi, in posizioni funzionali previste per l'accesso alla dirigenza, o che provengano dai settori della ricerca, della docenza universitaria, delle magistrature e dei ruoli degli avvocati e procuratori dello Stato”.
Conseguentemente, osserva il tribunale, per effetto della previsione contenuta nell’art. 14, comma 2-bis, del d.l. 83/2014, convertito in l. 106/2014, per il MIBACT è stata introdotta una disciplina derogatoria per il conferimento degli incarichi dirigenziali rispetto a quella “ordinaria” dettata dall’art. 19, comma 6, del d.l.gs 165/2001, ma con le seguenti caratteristiche:

  1. la deroga non ha sicuramente quale bersaglio la necessità che l’attribuzione dell’incarico dirigenziale sia condizionata dallo svolgimento di una procedura di selezione pubblica per il conferimento di detti incarichi dirigenziali per la durata da tre a cinque anni, atteso che tale disciplina costituisce il presupposto per il conferimento anche degli incarichi dirigenziali attribuiti ai sensi dell’art. 19, comma 6, del d.lgs. 165/2001, se non altro a causa dell’applicazione della regola generale fissata dall’art. 12 della l. 241/1990 in ogni caso in cui una amministrazione debba attribuire vantaggi economici a persone fisiche (tenuto conto che nella specie a venire in emersione non è tanto l’atto di conferimento dell’incarico, quale momento di natura civilistica, bensì la presupposta fase pubblicistica della procedura volta ad individuare il soggetto al quale verrà conferito l’incarico);
  2. la deroga inoltre non si riferisce alla circostanza che i nominati dovranno dimostrare il possesso di “particolare e comprovata qualificazione professionale in materia di tutela e valorizzazione dei beni culturali e in possesso di una documentata esperienza di elevato livello nella gestione di istituti e luoghi della cultura”, costituendo tale bagaglio culturale e professionale la conditio sine qua non per il conferimento dell’incarico dirigenziale già nella previsione del citato art. 19, comma 6, d.lgs. 165/2001;
  3. la deroga legislativa in questione non estende la sua potenzialità di previsione speciale costituente eccezione alla regola generale fino a raggiungere e derogare anche la previsione dell’art. 38 del d.lgs. 165/2001, in particolare nella parte in cui al comma 1 (modificato da ultimo dall'art. 7, comma 1, lett. a), l. 6 agosto 2013, n. 97), estendendo ai cittadini comunitari e, in alcuni casi, non comunitari (e, più precisamente, “…ai cittadini di Paesi terzi che siano titolari del permesso di soggiorno UE per soggiornanti di lungo periodo o che siano titolari dello status di rifugiato ovvero dello status di protezione sussidiaria …”, per come specifica il comma 3-bis dello stesso articolo, aggiunto dall’art. 7, comma 1, lett. b, della l. 97/2013 e poi modificato dall'art. 3, comma 1, d.lgs. 13 febbraio 2014, n. 12), l’accesso ai ruoli di impiego nelle Pubbliche amministrazioni, stabilisce che “I cittadini degli Stati membri dell'Unione europea e i loro familiari non aventi la cittadinanza di uno Stato membro che siano titolari del diritto di soggiorno o del diritto di soggiorno permanente possono accedere ai posti di lavoro presso le amministrazioni pubbliche che non implicano esercizio diretto o indiretto di pubblici poteri, ovvero non attengono alla tutela dell'interesse nazionale”, se non altro perché l’art. 38 del d.lgs. 165/2001 non è citato nel corpo dell’art. 14, comma 2-bis, del d.l. 83/2014, convertito in l. 106/2014;
  4. fermo tutto quanto sopra illustrato, la deroga legislativa di cui all’art. 14, comma 2-bis, appena citato, nei confronti delle disposizioni recate dall’art. 19, comma 6, d.lgs. 165/2001, in quanto tale di stretta applicazione ed interpretazione, va dunque ricondotta – limitatamente - nell’alveo della opportunità attribuita al MIBACT di conferire anche ab externo incarichi dirigenziali (esclusivamente per gli istituti della cultura statali di rilevante interesse nazionale) oltrepassando i limiti dei contingenti fissati dal citato art. 19, comma 6, vale a dire il limite del 10 per cento della dotazione organica dei dirigenti appartenenti alla prima fascia e dell'8 per cento della dotazione organica di quelli appartenenti alla seconda fascia, mantenendo comunque fermo il “rispetto delle dotazioni organiche del MIBACT e nei limiti delle dotazioni finanziarie destinate a legislazione vigente al personale dirigenziale del MIBACT”.

L’entità e la portata della deroga in questione, dunque, va circoscritta al numero dei conferimenti di incarichi dirigenziale a soggetti esterni all’amministrazione, ma non certo alle modalità di reperimento e di arruolamento funzionale dei destinatari degli incarichi dirigenziali né con riguardo ai requisiti da possedere per la partecipazione alle selezioni per lo svolgimento di incarichi dirigenziali.

In modo ancor più analitico:

- l’art. 19, comma 6, terzo periodo, d.lgs. 165/2001 è stato così riformulato dall’art. 40, comma 1, lett. e), d.lgs. 150/2009: "Tali incarichi sono conferiti, fornendone esplicita motivazione, a persone di particolare e comprovata qualificazione professionale, non rinvenibile nei ruoli dell'Amministrazione, che abbiano svolto attività in organismi ed enti pubblici o privati ovvero aziende pubbliche o private con esperienza acquisita per almeno un quinquennio in funzioni dirigenziali, o che abbiano conseguito una particolare specializzazione professionale, culturale e scientifica desumibile dalla formazione universitaria e postuniversitaria, da pubblicazioni scientifiche e da concrete esperienze di lavoro maturate per almeno un quinquennio, anche presso amministrazioni statali, ivi comprese quelle che conferiscono gli incarichi, in posizioni funzionali previste per l'accesso alla dirigenza, o che provengano dai settori della ricerca, della docenza universitaria, delle magistrature e dei ruoli degli avvocati e procuratori dello Stato (...)";

- l’art. 14-bis d.l. 83/2014, più volte richiamato in questa sede, stabilisce che: “I relativi incarichi possono essere conferiti, con procedure di selezione pubblica, per una durata da tre a cinque anni, a persone di particolare e comprovata qualificazione professionale in materia di tutela e valorizzazione dei beni culturali e in possesso di una documentata esperienza di elevato livello nella gestione di istituti e luoghi della cultura. (…)”.

E’ dunque chiaro, anche sotto il profilo di semplice analisi lessicale tra le due norme, che il legislatore del 2014, oltre a derogare rispetto a quanto stabilito dall’art. 19, comma 6, d.lgs. 165/2001 in ordine alla percentuale che costituisce il contingente dirigenziale reclutabile ab externo, ha volutamente escluso, con fonte primaria eccezionale, che per i reclutamenti di personale dirigenziale da ricercarsi all’esterno dei ruoli ministeriali, la cui procedura è oggetto della disposizione derogatoria, il MIBACT non è condizionato alla previa verifica dell'insussistenza all'interno dei ruoli organici di una professionalità equivalente a quella occorrente per l'incarico da assegnare e che il dirigente deve svolgere.

Le ragioni di accoglimento del ricorso:
il tribunale definisce “magmatica” la riconduzione, dei 20 punti di massima assegnazione ai candidati della “decina” ammessi al colloquio con la commissione, a tre sottosettori contraddistinti con le prime lettere dell’alfabeto, idonei a cumulare i punteggi fino a 10, da 11 a 14 e da 15 a 20, perché non consente di comprendere il reale punteggio attribuito a ciascun candidato, anche in ordine al criterio di graduazione di ogni singolo punto dei 20 da assegnare all’andamento della prova orale, a conclusione del colloquio sostenuto.

Lo scarto minimo dei punteggi tra i candidati meritava dunque una più puntuale e più incisiva manifestazione espressa di giudizio da parte della commissione nella valutazione dei colloqui e nell’attribuzione dei relativi punteggi, piuttosto che motivazioni criptiche ed involute, come possono considerarsi quelle più sopra trascritte, proprio perché l’ingresso nella “terna”, per come si è poi dimostrato nei fatti, era condizionato anche da un apprezzamento minimo della commissione in favore dell’uno o dell’altro concorrente, tanto da imporsi, in questo caso e stante la specificità del meccanismo prescelto per la formazione della “terna”, una puntuale ed analitica giustificazione in ordine all’assegnazione di ciascun punto con riferimento ai dieci candidati ammessi al colloquio. Censura, inoltre il TAR che lo svolgimento della c.d. prova orale è avvenuta “a porte chiuse”.

Nel verbale delle operazioni di concorso nulla si dice sullo svolgimento della prova in forma pubblica, anzi se ne dovrebbe dedurre il contrario visto che alcuni candidati sono stati ammessi a sostenere detta prova “da remoto”, attraverso l’uso della modalità comunicativa skype (Stefano Carboni e Flaminia Gennari Santori, risiedendo rispettivamente in Australia e negli Stati Uniti d’America), senza che sia stato verbalizzato nulla circa la presenza di uditori estranei ai membri della commissione durante lo svolgimento del colloquio. Né l’Avvocatura erariale sul punto ha contestato le prospettazioni di parte ricorrente.

Secondo il consolidato indirizzo giurisprudenziale, al fine di assicurare il rispetto dei principi di trasparenza e parità di trattamento tra i candidati di una selezione pubblica (sintetizzato peraltro nell’art. 12 del D.P.R 9 maggio 1994, n. 487 costituente disposizione di portata generale per l’espletamento dei concorsi pubblici) occorre che durante le prove orali sia assicurato il libero ingresso al locale, ove esse si tengono, a chiunque voglia assistervi e, quindi, non soltanto a terzi estranei, ma anche e soprattutto ai candidati, sia che abbiano già sostenuto il colloquio, sia che non vi siano stati ancora sottoposti, atteso che ciascun candidato è titolare di un interesse qualificato a presenziare alle prove degli altri candidati, al fine di verificare di persona il corretto operare della commissione (cfr., tra le molte, Cons. Stato, Sez. V, 27 marzo 2015 n. 1626, nonché T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, Sez. I, 7 dicembre 2016 n. 543 e T.A.R. Toscana, Sez. I, 5 maggio 2016 n. 805).

Anche tale prospetto impugnativo è dunque fondato, tenuto altresì conto dell’assenza di motivazione specifica, con riferimento a ciascun candidato scrutinato, circa la collocabilità della prova orale sostenuta nelle tre sottocategorie di valutazione A, B o C.
Infine, viene presa in esame la censura sulla base della quale la ricorrente ha contestato l’ammissione di candidati che non siano cittadini italiani.

La censura è ritenuta ammissibile rammentando come le disposizioni speciali introdotte dall’art. 14, comma 2-bis, del d.l. 84/2014, convertito in l. 106/2014, non si sono spinte fino a modificare o derogare l’art. 38 d.lgs. 165/2001. Infatti, solo tale operazione avrebbe potuto consentire, in disparte ogni valutazione di compatibilità costituzionale, l’ammissibilità di cittadini non italiani di partecipare alle selezioni per l’assegnazione di un incarico di funzioni dirigenziali in una struttura amministrativa nel nostro Paese. Deve quindi affermarsi che il bando della selezione qui oggetto di contenzioso non poteva ammettere la partecipazione al concorso di cittadini non italiani in quanto nessuna norma derogatoria consentiva al MIBACT di reclutare dirigenti pubblici al di fuori delle indicazioni, tassative, espresse dall’art. 38 d.lgs. 165/2001.

Santo Fabiano





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