TAR Molise: è regolare l’affidamento diretto sotto 40.000 euro

Con la sentenza n. 533 del 2018, il TAR Molise esprime una decisione che certamente sarà oggetto di attenzione fino all’eventuale ricorso al Consiglio di Stato.

La questione riguarda la materia degli appalti e in particolare della possibilità di ricorrere all’affidamento diretto nei casi in cui la soglia del valore dell’affidamento sia inferiore a 40.000 euro.

In particolare la vicenda riguarda l’avvio di una procedura di gara semplificata, ex art. 36, comma 2, lett. a) del D.Lgs. n. 50/2016, finalizzata alla selezione di un operatore economico cui affidare, per la durata di un anno a decorrere dal 2018, le attività inerenti ai servizi di raccolta, trasporto e conferimento rifiuti differenziati, pulizia stradale, manutenzione e cura del verde pubblico, manutenzione del cimitero e scavo di fosse per tumulazione, oltre al servizio di trasporto persone – autista scuolabus, per un importo complessivo di euro 39.884,00.

L’Amministrazione motivava la scelta adottata per il fatto che non fosse stato possibile ricorrere agli strumenti di acquisto messi a disposizione da Consip S.p.A. e dal Mercato elettronico della P.A. (M.e.P.A.) poiché, a suo dire, tali strumenti presenterebbero “difficoltà nella comparazione dei prezzi e nella tipologia di servizi offerti rispetto a quelli necessari”. Per giustificare il ricorso alla procedura semplificata, inoltre, si affermava la necessità di ricorrervi per “garantire il celere affidamento del servizio”, in ragione del fatto che lo stesso fosse “teso alla salvaguardia dell’igiene pubblica”.

Conseguentemente il Comune si determinava nel senso di presentare una richiesta di offerta, con affidamento da aggiudicare tramite il criterio del prezzo più basso, di cui all’art. 95, comma 4, del D.Lgs. n. 50/2016, a quattro ditte diverse. Avverso tale decisione, ricorre una ditta che lamenta di non essere stata invitata, pur essendo un operatore economico di rilievo nel comparto dei servizi rifiuti, verde e ambiente. Peraltro la ditta ricorrente si duole del fatto che il Comune si sia determinato nel senso di affidare in maniera diretta servizi tra di loro diversi e variegati (come la raccolta rifiuti, la tumulazione cimiteriale e lo scuolabus). Ma soprattutto segnala, il fatto che non sia stata espletata una regolare gara di appalto aperta al più ampio confronto di offerte, in contrasto coi principi del favor partecipationis, della libera concorrenza, dell’economicità e della trasparenza.

A sostegno di tali contestazioni le pronunce dell’ANAC, che con le proprie Linee-guida, hanno chiarito che l’istituto dell’affidamento diretto non può certamente essere più inteso o considerato come “zona franca” di libertà delle forme e dei modelli di partecipazione, rappresentando, anzi, un settore nel quale la vigilanza deve essere aumentata, anche in ragione del notevole numero di commesse affidate, in Italia, con tali modalità e del conseguente rischio di affidamenti irregolari.

I giudici del Tribunale di primo grado respingono il ricorso ritenendo che “a tenore dell’art. 36, comma 1, lett. a) del Codice dei contratti pubblici, per gli affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, le Amministrazioni possono procedere “mediante affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici o per i lavori in amministrazione diretta”, possono cioè fare a meno anche del confronto di offerte. La procedura negoziata previa consultazione è invece richiesta per gli importi tra i 40 mila e i 150 mila euro (lett.b)”.

E aggiungono che “Il nuovo Codice degli appalti ha interamente riformulato e riscritto i procedimenti contrattuali sotto-soglia comunitaria, introducendo un sistema di procedure negoziate “semplificate”, in sostituzione delle pregresse dinamiche negoziali relative, in particolare, alla fattispecie delle acquisizioni in economia, fattispecie ormai totalmente espunte dall’ordinamento giuridico degli appalti. Tra le procedure negoziate “semplificate”, evidentemente, particolare rilievo riveste l’affidamento nell’ambito dei 40 mila euro di lavori, servizi e forniture - come dimostra anche la recente giurisprudenza in materia (cfr.: Cons. Stato V, 3.4.2018 n. 2079; T.a.r. Toscana Firenze I, 2.1.2018 n. 17) - soprattutto perché non può essere revocato in dubbio che il nuovo Codice muta sostanzialmente la dinamica degli affidamenti diretti rimessi in passato alla species dell’affidamento diretto delle acquisizioni in economia ovvero a limitati casi di procedura negoziata già disciplinati dall’articolo 57 del previgente Codice (oggi ribaditi e meglio specificati dall’articolo 63 dell’attuale Codice).

Relativamente al richiamo alle Linee-guida ANAC n. 4 del 7 aprile 2018, sugli appalti sotto la soglia comunitaria (aggiornate al correttivo appalti 2017, cioè al D.Lgs. 19 aprile 2017, n. 56), affermano i giudici, che queste non aggiungono molto al dettato di legge, indicando specifiche modalità di rotazione degli inviti e degli affidamenti e di attuazione delle verifiche sull’affidatario scelto senza gara, nonché di effettuazione degli inviti in caso di esclusione automatica delle offerte anormalmente basse, oltre che, più in generale, dell’attuazione dei principi generali in materia di procedure a evidenza pubblica e prendendo in considerazione la situazione del soggetto già invitato, ma che non aveva ottenuto un precedente affidamento. Peraltro, si legge nella sentenza, come chiarito dal parere 12.2.2018 n. 361 del Consiglio di Stato, le Linee-guida ANAC sulle procedure sotto-soglia non hanno carattere vincolante, essendo un atto amministrativo generale che, pur perseguendo lo scopo di fornire indirizzi e istruzioni operative alle stazioni appaltanti, dà ad esse modo di discostarsi dagli indirizzi medesimi.

Conseguentemente, conclude il TAR, è evidente che “nel caso di specie si tratta di un affidamento diretto di servizi che, stante l’importo-base inferiore ai 40 mila euro, avrebbe persino potuto prescindere dal confronto di offerte”. 

Inoltre, i giudici non ravvisano alcuna anomalia nel fatto che l’affidamento tratti di un complesso di servizi eterogenei tra loro. “In realtà l’affidamento integrato per servizi analoghi o assimilabili o indipendenti riguarda una categoria aperta di servizi che, per ragioni di economicità, possono essere affidati in blocco con procedura unica, cosiddetta “multiservice” (cfr.: Cons. Stato V, n. 3220/2014; T.a.r. Campania Napoli III, n. 1248/2017)”.

Certamente di tratta di una decisione da prendere con cautela. Interessante, ai fini dello studio, ma da considerare azzardata nelle conclusioni. C’è da sperare che la ditta ricorrente voglia sottoporla all’esame del Consiglio di Stato, in modo da avere una decisione che può considerarsi, in qualche modo definitiva.

 

Santo Fabiano 




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